有将类似案件的行为人以盗窃罪判刑,也有将此类案件的行为人以职务侵占罪判刑,由于行为人行为是利用了作为网吧柜台收银员这一特殊身份,如果上述网吧属于个体工商户,则收银员作为个体工商户中的雇员,对于个体工商户的雇员是否可以作为职务侵占罪的主体,刑法理论上存在一定的争议,但司法实践认为,个体工商户雇员不属于职务侵占罪的主体[2],个体工商户的雇员侵吞业主财产的行为达到数额较大标准的构成侵占罪。如果网吧的性质均属于职务侵占罪中规定的“其他单位”,则其中的雇员(收银员)的行为才可能构成职务侵占罪。然而网吧是否属于“其他单位”,立法和司法实践中并无相关规定、司法解释等规范性文件予以明确,司法实践中存在较大争议。最后即使该网吧属于“其他单位”,那么就职务侵占而言,还必须是利用职务上的便利,此条款由全国人大常委会《关于惩治违法公司法的犯罪的决定》第10条的侵占罪而来,刑法将犯罪主体由原决定的“公司、企业人员“扩大到”公司、企业或者其他单位的人员“,“利用职务或工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”。[3]因此笔者认为这里不能将“劳务”和“职务”混为一谈,更不能将“劳务”直接等同于“职务”。 利用职务上的便利是指利用自身的职权,或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”,是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;所谓“管理”,是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责,亦即对本单位财产具有一定的处分权;所谓“经手”,是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责,但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物,或者熟悉作案环境,而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产,则不属于“利用职务上的便利”,应依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。从本案整体审查可以得出上述网吧收银员并非网吧营业款的实际控制人,最多只能属于代为保管人,因为本案各网吧的营业款实际由负责查账收账的人管理控制,且网吧管理机构要求全宁波各网吧统一安装一个英文名为“PUBWIN”的收费系统,该收费系统数据包括收银员在内均不能更改,上述收银员既不能更改相关数据也不能实际转移任何营业款,唯一的劳务付出便是收钱放入收银机内。即没有实际控制在计算机未经篡改数据前的任何营业款。而收银员从所谓自己管理的收银机中取出经过数据修改后多出来的营业款,其实是网络盗窃实施后将钱财取出的环节,最多是利用了工作上的便利,即并非利用其职务取得进而进行侵占,故认定上述人员构成职务侵占罪存在问题,只可能构成侵占罪,而侵占罪非公共利益的属于自诉案件。   最后,上述人员的行为是否构成盗窃罪,随着计算机网络迅速发展,网络功能的开发应用不断增强,利用计算机盗窃犯罪的方式也不断增多,不法分子不仅针对计算机系统实施犯罪,同时也利用计算机实施其他犯罪,使得很多犯罪被赋予了更多信息时代的特点,就盗窃而言,盗窃对象随着社会的发展而不断扩展,从最初的有形财物,扩展到金融支付凭证、有价证劵、有价票证,甚至无形的能源、如电信服务、如电、天然气等,目前较突出的网络盗窃方式之一就是非法侵入计算机信息系统,修改电子资金账目,转移电子资金,即同样是无形的电子资金也是盗窃的对象,否则不利于打击已日渐猖獗的利用计算机实施盗窃犯罪。为此刑法第二百八十七条明确规定:"利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。"
  从本罪的构成要件分析:本案上述被告人主体为一般主体,且主观上具有共同盗窃网吧内营业款的故意,即以非法占有他人财产为目的,客观上上述被告人共同利用计算机秘密窃取营业款,各涉案网吧也因此遭受到了财产损失,本案被侵害的客体为通过技术手段侵入计算机系统,进行数据篡改最终取得的营业款,该盗取的营业款属于我国刑法保护的财产范畴,符合盗窃罪的犯罪构成要件。因此被告人叶云等人的行为本质上是利用计算机信息系统操作,篡改数据手段,为上述负责收银的嫌疑人窃取收银台营业款作掩饰,即行为人以非法占有为目的,伙同他人秘密窃取公私财物,侵犯的主要客体是公私财产所有权,即属于利用计算机实施盗窃的情形,行为实质是盗窃,因此应认定行为人的行为构成盗窃罪。
  本案行为人的行为定性存在盗窃罪与侵占罪的争议,本案行为人存在两种身份,即网吧收银员的特殊身份符合侵占罪的主体,而在网吧计算机植入木马程序,远程控制网吧服务器,通过删帐软件进行删除、修改网吧收银数据等手段,后由网吧收银员配合窃取网吧收银款的叶云等人属于一般主体。在此笔者认为本案应根据共同犯罪理论的整体性质定罪。因为共同犯罪是二人以上共同故意犯罪,正是由于各共同犯罪人之间主观上有犯罪故意的联络沟通,客观上犯罪行为的相互配合,使共同犯罪形成了一个主客观相统一的整体,因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪,就割断了各共同犯罪人之间的主客观上的内在联系,与共同犯罪理论相违背。其次笔者认为本案可根据不同主体在共同犯罪中所起到的作用大小、犯意形式等确定主犯,而后以主犯的性质定罪原则,就如2002年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》明确:“对于在公司、企业或者其他中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。同时作为犯罪的主体,身份人员与无身份人员对共同犯罪行为性质都有影响力,并不存在着身份人员拥有“优先决定权”问题。共同犯罪性质如何,关键还是看各共犯人的共同故意与共同行为符合何种犯罪的构成要件。综上所述,对于本案多名共犯的定罪,应先明确谁是主犯,再按主犯所犯之罪来定二人共同犯罪的罪名。那么本案中被告人叶云主动联系上述网吧营业员并提出利用计算机实施盗窃,在犯罪实施过程中也负责通过删帐软件进行删除、修改网吧收银数据,网吧收银员仅仅存在配合窃取网吧收银款一行为,后将上述窃得的部分钱款按约定交给叶云等人,故在本案的共同犯罪中叶云等人无论是引起犯意还是对犯罪结果的出现都起到了决定作用,可以认定为本案的主犯。由此应将上述共同犯罪人员定性为盗窃罪,如此也更符合罪刑相适应原则
  本案行为人的行为定性还存在盗窃罪与破坏计算机信息系统罪的争议,即上述被告人非法侵入计算机信息系统,对数据进行修改操作,非法获利,符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。同时本案中行为人的行为不仅破坏了计算机信息系统,更主要的是侵犯了“虚拟财产”拥有人的合法权益。为更有效打击制裁“虚拟财产”盗窃行为,同时通过分析行为人的主观状态,明析相关破坏行为是否构成实施其他犯罪的手段,对于利用计算机实施其他犯罪同时又造成计算机信息系统损坏的,以结果行为吸收手段行为,对其结果行为进行定罪。[4]对此相关学者也认为“利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索”,主要是指行为人利用计算机网络系统或者加密技术上的漏洞,利用解密、修改指令等破坏手段,擅自侵入计算机网络系统,将本属于国家、集体或者他人的财产窃为已有。对于利用互联网实施盗窃、诈骗、敲诈勒索行为,构成盗窃的,可依照《刑法》关于“盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的规定定罪处罚。“另外从立法背景看,比如有的非法侵入他人计算机信息系统的主要目的之一,是非法窃取他人在计算机存储、处理和传输的数据,其中网上银行的信息又是窃取的重点,包括个人在网上银行的账户、密码等。但有相当一部分窃取网上银行账号者往往并不亲自实施盗窃资金的行为,而是将窃取的信息在网上提供给他人。这些行为严重威胁公民金融财产的安全,对这些窃取和提供信息的人员很难以盗窃最的共犯追究刑事责任。因此对非法获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为规定为犯罪。同样在增加破坏计算机信息系统罪的罪名时应该还考虑到同样的因素,因此当行为人利用计算机明确实施了盗窃行为时定性为盗窃罪对此类犯罪进行打击无疑是正确的选择。[5]最后存在这样的现象既是因为计算机网络技术的复杂性,也是因为法律规定上的不完善。因此在最后建议有关部门尽快完善相关法律及司法解释。
  注释:
  [1]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释(2011年9月1日 法释【2011】19号)。
  [2]相见最高法院编写的《刑事审判》中的相关案例。
  [3]江海昌编著刑法应用一本通(第四版)。
  [4]破坏计算机信息系统罪与利用计算机技术实施其他犯罪的界限中顾网佚名。
  [5]沈德咏主编《刑事司法解释理解与适用》(最高人民法院司法解释解读系列6)法律出版社。